UNA VISIÓN SISTÉMICA DE LA RESPONSABILIDAD ESTATAL (PREVENCIÓN, REPARACIÓN Y NO REPETICIÓN).

La responsabilidad estatal no se agota en la reparación de un daño ya ocurrido. Podemos identificar, en el interín o trayectoria de la misma, un antes y un después de ese daño y de la función resarcitoria que se activa al perseguirse su reparación. En efecto, antes que reparar un daño ya ocurrido, dentro del recorrido de la responsabilidad estatal con una mirada integral, aparece una función diferente, no suficientemente explorada en el ámbito de nuestra materia, que es la “función preventiva”. Esta última ha sido receptada en el Código Civil y Comercial, y si bien su aplicación al ámbito de la responsabilidad estatal presenta un desafío interpretativo no menor, debe advertirse que el incumplimiento del Estado de los mandatos concretos de prevención que pesen sobre él acarrea su responsabilidad. Como veremos al profundizar esta cuestión, es posible identificar dichos mandatos en un creciente número de casos que reclaman correcciones a futuro, para evitar incurrir en más responsabilidad. Desde esta perspectiva, la responsabilidad sirve para tratar de evitar los daños causados por el poder público y sus agentes, a través del indudable incentivo que la eventualidad de tener que satisfacer una indemnización representa. El correcto y completo despliegue de esta función preventiva exige que la responsabilidad (y el estímulo que representa) alcance no solo a la Administración, como organización, sino también a las concretas personas físicas que la integran y actúan a su servicio.

También en esa misma trayectoria puede identificarse, luego de la reparación del daño en concreto, una tercera función que es la pedagógica o de control. Porque lo que muestran los dos que el Estado debió resarcir es todo lo que este no hizo, o hizo mal, o llega tarde o falló. No debemos olvidar que el esquema de la responsabilidad estatal es un modo de controlar y exigir al Estado el cumplimiento de sus obligaciones y deberes con mayor estrictez, según el orden jurídico y demandas sociales, y en este sentido “es necesario advertir que la responsabilidad constituye también -desde otro lugar- un instrumento de control de las actividades estatales y una guía de cómo debe funcionar el Estado” El deber de resarcir estatal es acompañado de una enseñanza y de un nuevo deber, de raigambre convencional, que es el de brindar garantías de no repetición. Así, la función pedagógica o de control de la responsabilidad estatal es la que permite justamente aprender de lo que se hizo mal para evitar repetir esos mismos daños a futuro. Por eso hablamos de visión integrada de la responsabilidad estatal, porque pretendemos sumar al estudio de la materia una mirada que permita identificar las distintas funciones que recorre aquella en su conjunto, y que exige del Estado la adopción de medidas diferentes a la mera reparación del daño, a partir de determinar las necesidades previas a que este se verifique (prevención), y las posteriores (garantías de no repetición) y de esta forma alcanzar una más adecuada satisfacción de los derechos en juego, en su máxima extensión. Creemos además que en cada una de estas tres funciones (preventiva, resarcitoria y de aprendizaje o control), que aparecen hilvanadas en la trayectoria de la responsabilidad, prevalece un criterio que permite identificarlas y actuar en consecuencia, como luego veremos. A presentar esta visión integrada y dejar planteados sus interrogantes a futuro nos dedicamos en las líneas que siguen.

1. La función preventiva y el criterio de urgencia o inmediatez.

1.1. El deber de prevención del daño (o nexo de evitación) en el ·ámbito de la responsabilidad estatal. Alcances y dudas.

Desde hace ya tiempo el “… objeto perseguido por el derecho de daños no se limita al resarcimiento del perjuicio ocasionado, sino que comprende otros fines, y en particular, la prevención del daño antes de que se produzca (faz preventiva) … el actual derecho de daños se enfoca en la prevención del perjuicio como finalidad primordial. Se trata de revisar la función clásicamente otorgada a esta rama del derecho -es decir, la resarcitoria- y poner el acento en actuar con anterioridad a que el daño se produzca”. En la misma línea se ha señalado que “en el ámbito de la responsabilidad civil, se pone en jaque la noción clásica de tal institución, centrada en el resarcimiento posterior a la consumación del daño. Ello como consecuencia de la consideración de dos premisas: la problemática de la reparación frente a determinados bienes cuya afectación deviene imposible, y el beneficio que importa anticiparse al daño desde una perspectiva integral (social, jurídica, económica, ambiental). Ambas se conjugan para dar respuesta a una necesidad particular, la adecuada protección de la víctima, postulado que se erige como pilar fundamental del moderno derecho de daños”. Lo cierto es que este enfoque llega al Código Civil y Comercial, en cuyo Título V, “Otras fuentes de las obligaciones”, Capítulo 1, “Responsabilidad civil”, se introdujo -en lo que aquí importa- la distinción de dos funciones de la responsabilidad: preventiva y resarcitoria.

Respecto de la función preventiva el eje de la regulación se afianza sobre el “deber de prevención del daño” del artículo 1710, el que establece: “Toda persona tiene el deber, en cuanto de ella dependa, de: a) evitar causar un daño no justificado; b) adoptar, de buena fe y conforme a las circunstancias, las medidas razonables para evitar que se produzca un dato, o disminuir su magnitud; si tales medidas evitan o disminuyen la magnitud de un dato del cual un tercero sería responsable, tiene derecho a que este le reembolse el valor de los gastos en que incurrió, conforme a las reglas del enriquecimiento sin causa; c) no agravar el dato, si ya se produjo”.

Como vemos, el inciso a) consagra expresamente el deber general de no dañar a otros, de rango constitucional (art. 19, CN), pero ha ido más allá, porque impone también los deberes de adoptar las medidas razonables -de buena fe- para evitar que un daño se produzca y para mitigarlo, y un deber de no agravar un daño que ya se produjo, por lo que no basta con no dar o con sólo no agravar el daño sino que el sujeto es colocado frente al fenómeno del daño de una forma diferente, en la que no basta ese no dar sino que, si está en condiciones de actuar -sea persona física, jurídica, privada o estatal-, debe tomar medidas para evitar el daño o atenuarlo en todos los casos. En efecto, el deber previsto en el inciso b) puede hacerse valer erga omnes, no sólo frente a quien causa el daño por medio de alguna acción suya, sino también contra todo aquel que pueda prevenir el perjuicio o evitar que se agrave, siempre que hacerlo se encuentre en su esfera de actuación teniendo en cuenta el aspecto cualitativo (entidad o medida del daño), y su extensión en el tiempo o prolongación. De esta manera, la tutela comprende todas las etapas y supuestos posibles en que se puede evitar el perjuicio, e incluye a los daños continuados. Finalmente, la exigencia de no agravar el daño ya producido implica que el sujeto obligado no ha de esperar el reclamo indemnizatorio, ni el dictado de una sentencia para reparar el perjuicio, sino que, estando a su alcance hacerlo, debe evitar que el daño ya causado se agrave. Este ˙último caso también comprende la situación de la propia víctima que, pudiendo hacerlo, no toma las medidas necesarias para disminuir el daño que ella misma sufrió, lo que puede conducir a que la futura indemnización únicamente comprenda el perjuicio originalmente ocasionado, mas no la agravación imputable al propio damnificado. Esta regulación se completa con una “acción preventiva”, cuyos principales aspectos vienen regulados en los artículos 1711 a 1715 del mismo Código.

Y si bien, como sabemos, estas disposiciones del Código Civil y Comercial resultan inaplicables en forma directa y subsidiaria a la responsabilidad del Estado, por efecto del artículo 1764 del mismo cuerpo normativo, y del artículo 1 de la LNRE (L. 26944), y que ni esta última norma ni sus pares provinciales han consagrado expresamente una acción referida a esta función de prevención exigible respecto de la actuación estatal, tanto la doctrina como la jurisprudencia han señalado la exigibilidad del deber de prevención del daño a cargo del Estado en tres escenarios distintos, como veremos a continuación.

1.1.1. Por aplicación analógica del Código Civil y Comercial.

Un primer escenario es el de la aplicación analógica del Código Civil y Comercial a la responsabilidad estatal, que podemos ejemplificar con el caso “Marcelina”, fallado por el Superior Tribunal de Justicia de la Provincia de Entre Ríos, en el que se aborda la responsabilidad de un municipio de esa Provincia. El actor demanda a la Municipalidad de la Ciudad de Viale con fundamento en la acción preventiva establecida en el artículo 1711 del Código Civil y Comercial, para que con sustento en el deber municipal de mantener las calles en buen estado se ordene a la Municipalidad a efectuar las reparaciones en su vivienda que tendrían lugar producto de las vibraciones causadas por el tránsito de los vehículos que circulan por la calle, cuyo pavimento se encontraba en estado deficitario de conservación. En primera instancia se considera no acreditada la causalidad entre las rajaduras del inmueble y la rotura del asfalto y se rechazó la acción, pero la Cámara, destacando que se debe privilegiar la tutela efectiva del interés ejercitado, concluye que si bien el nexo causal se avizoraba “débil” se acreditó un vicio perceptible al haberse encarado una obra en la calzada que no queda en condiciones y dicta sentencia admitiendo la acción y ordenando a la Municipalidad a efectuar la reparación.

En lo que aquí importa, el Superior Tribunal justifica la aplicación analógica de las disposiciones del Código Civil y Comercial con fundamento en los artículos 1 y 2 de dicho Código, porque aquel principio excede los límites de su propio ·ámbito y trasciende y se proyecta como un principio general vigente en todo el orden jurídico interno. Señala en tal sentido que a pesar que el artículo 1764 de dicho cuerpo normativo “… señale expresamente que no son aplicables -ni directa ni subsidiariamente- las normas de responsabilidad civil a la responsabilidad del Estado y, asimismo, seguidamente el artículo 1765 la desplaza a las normas y principios propios del derecho administrativo local, es del caso tener en cuenta que aún no se ha legislado sobre la ley de responsabilidad del Estado y al no existir en el ordenamiento provincial una norma que específicamente regule tal situación, nos encontramos ante una laguna o vacío legal, es decir, ante un supuesto de ausencia de una respuesta normativa singularizada que pueda dar solución al conflicto planteado que no puede quedar sin resolver”. En definitiva, agrega, “el Código Civil y Comercial impone al juez el deber de resolver ‘mediante una decisión razonablemente fundada’ y siendo la analogía la regla de interpretación legalmente reconocida (arts. 2 y 3, C. C. y C.) considero correcto en este momento histórico aplicar la normativa indicada”

En cuanto al encuadre procesal de la acción como tal, partiendo de que en el derecho argentino no existe una regulación procedimental completa y autónoma respecto a la acción preventiva, y hasta tanto ella sea regulada por los Órganos competentes del Estado, sostiene que el juez puede disponer la tramitación aplicable al proceso preventivo superando la inercia del legislador, según el procedimiento que en el caso resulte más idóneo y ˙tal para la tutela efectiva del interés ejercitado a través de la acción, esto es, de conocimiento, ordinario, sumario o sumarísimo, un proceso de estructura monitoria, o la utilización de los denominados procesos urgentes, o finalmente, el trámite de las medidas autosatisfacías, lo que depender de si se está en presencia de una acción preventiva de tutelas especiales o indiferenciadas. Y refiere que “en la acción preventiva, el juez del siglo XXI debe concebir el proceso aplicable al caso concreto. Esto no podría conformarse con una interpretación que concluya en la incapacidad del proceso para atender el derecho material, pues ello implicaría negar el derecho fundamental a la tutela jurisdiccional efectiva [La tutela preventiva y la acción preventiva en el derecho argentino’, Riberiego, José Antonio, 2012, Ponencia XXIII Congreso Nacional de Derecho Procesal, organizado por la Asociación Argentina de Derecho Procesal (AADP), Mendoza, Argentina, 22 a 24 de setiembre de 2005]”.

Finalmente, en cuanto al fondo del asunto, el Superior Tribunal hace lugar al recurso del municipio condenado, por entender que no se encuentra configurada la “adecuada relación de causalidad” entre la conducta debida y el resultado probable, porque a las fotos aportadas de las rajaduras del inmueble y del estado de la capa asfáltica no se le suma ningún informe técnico que acreditara prima facie la relación de causalidad entre unas y otras. Es que “el nexo de causalidad que debe existir en este caso concreto debe superar el deber genérico del Municipio de mantener las calles en condiciones -conforme a sus obligaciones, prioridades y realidades presupuestarias en el manejo de la cosa pública- y la función del juez debe cumplirse y concretarse en forma preventiva, lo que no significa invadir ámbitos que no le son propios”.

En esta última afirmación entendemos está el quid de la aplicación de la acción preventiva a la responsabilidad del Estado, que, vemos en el caso, se responde con el análisis de la causalidad adecuada.

"El objeto perseguido por el derecho de daños no se limita al resarcimiento, sino que comprende la prevención del perjuicio como finalidad primordial."

1.1.2. Por tratarse de mandatos emergentes del SIDH.

Más arriba señalábamos el inevitable impacto del SIDH en la responsabilidad del Estado, destacando que la interpretación que se hace de las disposiciones convencionales que lo integran viene en forma creciente, formando parte de los fundamentos de dicha responsabilidad en el ·ámbito interno. En lo que nos interesa detenernos hoy es en que muchos de los mandatos cuyo incumplimiento engendra responsabilidad son esencialmente preventivos, es decir, lo que se exige del Estado es que “evite” o “prevenga” el daño, no solo que lo repare una vez ocurrido. Por eso, como parte de la visión integrada de la responsabilidad estatal que presentamos, es importante señalar que la función preventiva de la responsabilidad tiene un anclaje específico no solo ya dentro del Código Civil y Comercial “constitucionalizado”, sino también en los mandatos de prevención expresos contenidos en los instrumentos que integran el SIDH incorporados a nuestra Constitución y el Estado es responsable por violarlos, ya que no se trata de meros deberes indeterminados cuya omisión no acarrea responsabilidad, sino lo contrario.

A fin de ejemplificar esta responsabilidad estatal por incumplimiento de mandatos preventivos, podemos citar un primer grupo de casos que se viene incrementando, que es el de daños en contexto de violencia contra las mujeres. Recordemos en tal sentido que, en el marco del SIDH, el deber de prevención en general implica para los Estados la obligación de adoptar medidas integrales para cumplir con la debida diligencia en casos de violencia contra las mujeres, en particular, deben contar con un adecuado marco jurídico de protección, con una aplicación efectiva del mismo y con políticas de prevención y prácticas que permitan actuar de una manera eficaz ante las denuncias. La estrategia de prevención debe ser integral, es decir, debe prevenir los factores de riesgo y a la vez fortalecer las instituciones para que puedan proporcionar una respuesta efectiva a los casos de violencia contra la mujer. Asimismo, los Estados deben adoptar medidas preventivas en casos específicos en los que es evidente que determinadas mujeres y niñas pueden ser víctimas de violencia. Como vemos, en este contexto el deber de prevención abarca todas aquellas medidas de carácter jurídico, político, administrativo y cultural que promuevan la salvaguarda de los derechos involucrados. Bajo estas previsiones debemos recordar, en primer lugar, el caso “A., R. H.”, fallado por la Cámara Nacional en lo Contencioso Administrativo Federal (Sala II), que marca un hito en este sentido e interpela en el tratamiento de los casos que lo siguieron.

Los hechos pueden ser resumidos diciendo que el padre de las actoras mató a su madre, en ocasión en que esta última, asistida por la policía federal, había acudido al que había sido el domicilio conyugal a fin de retirar sus pertenencias. La medida había sido ordenada en el marco de la acción civil iniciada por la mujer contra su expareja, denunciándolo por situaciones de violencia doméstica, abusos psicológicos y físicos, y en la que también se había dispuesto la prohibición de acercamiento del señor respecto de su cónyuge y de sus hijas menores de edad. Sucedió que uno de los policías se quedó en la puerta y las otras ingresó con la víctima al hogar, posibilitando que el exmarido se acercara a la señora e intentara hablar con ella, omitiendo cualquier vigilancia, ya que se dedicó a completar un acta. En ese momento aquel dio muerte a su exmujer con un cuchillo y luego se quita la vida. La demanda por daños fue dirigida contra el Estado Nacional por el obrar de sus dependientes (personal policial) y en forma personal contra los agentes que participaron del operativo, sobre la base de postularse un proceder por omisión en el ejercicio de las funciones propias de estos. El fallo, que admite la responsabilidad del Estado, se extiende en la identificación del mandato expreso y determinado de actuación cuya omisión da ocasión al dato que se reclama, para lo que acude a cuatro elementos forjados en el SIDH, a saber: a) que exista una situación de riesgo real o inmediato que amenace el derecho; b) que la situación de riesgo amenace a una mujer, que sea particularizado; c) que el Estado conozca el riesgo o hubiera razonablemente conocerlo o preverlo; y d) que el Estado pueda razonablemente prevenir o evitar la materialización del riesgo. Con profusas citas de precedentes interamericanos y la normativa convencional ya indicada, señala el fallo que en estos supuestos de omisión en el cumplimiento de deberes legales la relación o nexo causal asume el formato de “relación de evitación”, en tanto no se trata de sucesos que acontecieron fenomenológicamente, sino que el análisis discurre sobre la representación de lo que podría haber sucedido si la conducta debida -de seguridad y protección de la víctima- hubiera sido cumplida. Y justamente esta protección es una obligación estatal de fuente convencional (art. 3, Convención de Belém do Pará -L. 24.632-, y arts. 2, inc. b, y 3, inc. a, L. 26485 de protección integral) de la que no puede excusarse, como intenta hacerlo el demandado, en la ausencia de una reglamentación para las fuerzas de seguridad o protocolo que establezca las bases de dicha actuación en estos casos, que fue dictado con posterioridad, ya que la omisión en el dictado de dicha reglamentación no puede servir para negar la protección a los derechos de máxima jerarquía, reconocidos en un instrumento supralegal.

Un segundo ejemplo que acude es el del fallo “C. C.” en el que se reclamaron los dos y perjuicios derivados del abuso sexual agravado padecido por dos hermanas adolescentes (de 15 años de edad) en un predio adyacente al ferrocarril Sarmiento, destinado a la reparación de las formaciones conocido como “Talleres Haedo”, ubicado en la localidad de Haedo, partido de Morón, de titularidad del Estado Nacional. El predio había sido concesionado a una empresa (América Latina Logística Central SA) que tenía la obligación de mantenerlo en condiciones adecuadas de limpieza, cerco e iluminación, y el organismo encargado de controlar el cumplimiento de dichas obligaciones era la Comisión Nacional de Regulación del Transporte (CNRT), como ente de control de las concesiones ferroviarias. La omisión de cumplimiento de las obligaciones tanto de la concesionaria como del ente de control, sumada a la calidad de concedente del Estado Nacional y propietaria del predio, determina que resultaran responsables del dato reclamado, porque contribuyeron con su falta de servicio a la acusación de un dato por parte de un tercero, en un predio sin vigilancia ni mantenimiento, en un virtual estado de abandono.

Lo trascendente de la línea argumental es que, partiendo de que el caso involucraba la integridad física y moral y la dignidad de dos mujeres -que en el momento en que fueron víctimas del hecho delictivo eran dos adolescentes de quince años-, el análisis se enmarca en la tutela singular “que la Constitución Nacional en su artículo 75, incisos 22 y 23, diversos tratados internacionales -algunos de ellos enunciados en el mismo inc. 22-, varios instrumentos internacionales y leyes nacionales aseguran determinadamente a la mujer” y en los precedentes de la Corte IDH sobre la base de los cuales, con perspectiva de género explicitada, se asienta la solución. Es destacable como se funda la incidencia de los mandatos expresos de la debida diligencia estricta que emergen de aquel, en la valoración de la prueba y en el deber de una reparación integral que incluye garantías de restitución, indemnización, rehabilitación, satisfacción y no repetición. Asimismo, vincula los estándares expresos directamente aplicables al caso -con cita de los precedentes de la misma cámara y también del ·ámbito doctrinario-, dentro del deber estatal de actuar con la debida diligencia en la tutela de la mujer, con una especial consideración de los rasgos del ordenamiento urbano, relativos a la instalación de luces y desmalezamiento de pastizales, para evitar zonas de inseguridad en el escenario comunal.

Bajo este marco, el fundamento de condena a la CNRT tiene que ver con que “solo mediante una tarea de control concreta y eficiente que hubiese desplegado razonablemente los medios disponibles para el cumplimiento del servicio se abría observado, por un lado, el estándar convencional reforzado de la debida diligencia en la tutela de la mujer, y se habría alcanzado, por otro lado, uno de los claros objetivos que el estatuto prevé como es ‘lograr mayor seguridad, mejor operación, confiabilidad, igualdad y uso generalizado del sistema de transporte automotor y ferroviario, de pasajeros y de carga, asegurando un adecuado desenvolvimiento en todas sus modalidades’ (art. 3, inc. c)”. Por eso entiende que en el caso existía un “claro deber jurídico de obrar determinado en obligaciones preexistentes”, que surgía “tanto de las normas que regulan el funcionamiento de la CNRT cuanto de las normas, las reglas y los principios del derecho internacional de los derechos humanos que establecen el estándar reforzado de la debida diligencia en la tutela de la mujer”, a lo que agrega “... existe un expreso deber estatal de obrar en orden a esa tutela ... por medio de un control concreto y eficiente, como el que examiné, a los supuestos en los que, como ocurre en este caso, el Estado Nacional ha concesionado un predio en el que se produjeron graves hechos delictivos de los que fueron víctimas dos hermanas adolescentes”. Con cita del precedente “A., R. H.” referido más arriba, señala que “el arco normativo de protección a la mujer implica el reconocimiento de una situación de vulnerabilidad y traduce la necesidad de tomar medidas, y que gran parte de esas medidas se concreta en ‘la asunción de deberes por parte del Estado Argentino ... para contener las vulneraciones a los derechos del colectivo tutelado”, de donde descarta cualquier línea argumentativa que intente identificar la situación de las hermanas C. C. con “un deber jurídico indeterminado para la generalidad de los ciudadanos” o “un interés legítimo subjetivamente indiferenciado a la seguridad”.

Y finalmente, en línea con la “prevención”, señala el fallo “que los Estados -y no solo algunas dependencias dentro de la esfera estatal- deben ‘adoptar ... todos los medios apropiados’ para ‘prevenir ... la violencia contra la mujer’, cuando se trata de actos de violencia ‘perpetrados por el Estado o por particulares’ (Convención de Belém do Pará, art. 7, y Declaración y plataforma de acción de Beijing, Capítulo II)”. Estas conclusiones son extensivas también al Estado Nacional, porque en su condición de autoridad concedente y titular del predio conserva expresamente sus potestades de ordenación, regulación y control sobre la actividad de la firma concesionaria, y las mismas implicaban mandatos expresos y determinados de obrar que en el caso, por lo que expusimos más arriba, fueron incumplidos. Un último caso a reseñar aquí, de fecha más reciente, es “Fernández Corina” en el que se condena a la Policía Federal Argentina y al Ministerio de Justicia y Derechos Humanos -en representación del Poder Judicial de la Nación- a indemnizar los daños ocasionados por la tentativa de homicidio ocurrida el 2 de agosto de 2010 respecto de la actora, a manos de quien fuera su pareja, días después de haber sido condenado en el juicio por amenazas que se le siguiera en la Ciudad de Buenos Aires porque, pese a conocer las demandantes la situación clara de riesgo en la que se encontraban la actora y sus hijas -luego materializada-, incumplieron el deber de cuidado que se encontraba a su cargo. El ataque se había perpetrado en las inmediaciones de la escuela de las hijas de la demandante, luego de que las dejara, cuando la expareja le disparó tres veces a quemarropa con un arma de fuego.

El encuadre jurídico del caso, señala el fallo, gira sobre la falta de servicio en que incurrieron los Órganos administrativos y judiciales que intervinieron en el caso, por haber omitido adoptar de manera coordinada y articulada las medidas de seguridad razonablemente necesarias para prevenir el violento desenlace de la situación, con cita de los artículos 1 y 3 de la LNRE, además de consolidada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia de la Nación (Fallos: 306:2030; 315:1902, Consid. 3; 325:1277, Cansad. 11, ˙último párrafo, y 332:2842, Consid. 6 y 7, y sus citas). Con tal alcance, sostiene que la obligación de prevenir y garantizar a las mujeres el derecho a una vida sin violencia no se desprende solamente de las normas convencionales de derecho internacional, sino que se deriva de la propia legislación interna (L. 26485). Refiere asimismo a las Reglas de Brasilia sobre acceso a la justicia de personas en condición de vulnerabilidad, aplicables en virtud delo dispuesto en la Acordada (CSJN) 5/09 y luego, también, las fuentes convencionales ya reseñadas a lo largo del presente y la jurisprudencia de la Corte IDH. A la luz de este marco normativo, concluye que las demandadas no cumplieron con el deber de debida diligencia que les imponía garantizar la seguridad de la demandante y sus hijas y prevenir todo acto de violencia contra ellas, sino que mantuvieron una actitud pasiva y expectante respecto a la situación de indefensión y riesgo en la cual se encontraba la actora. Con cita del presente “Campo Algodonero”, de la Corte IDH, delimita los alcances del estándar de “debida diligencia reforzada” y su vinculación con la falta de servicio imputada en el caso. En definitiva, señala que “… la actuación descoordinada de los funcionarios administrativos y judiciales, de los fiscales, defensores, y jueces, frente a una situación de violencia creciente que, a primera vista se evidenciaba como extremadamente peligrosa para la víctima y sus hijas, no puede sino ser considerada como un supuesto específico de prestación irregular del servicio de seguridad y del servicio de administración de justicia, cuya actuación revela un obrar contrario a las normas nacionales e internacionales que rigen esta materia. En este ·ámbito, no es suficiente argumentar que cada uno de los Órganos estatales intervinientes, aisladamente considerado, ajuste su actuación a las normas que regulan su competencia formal y material, ya que proceder de ese modo justamente constituye una manera de atender a la formalidad, más que de cumplir con el deber jurídico prioritario de procurar la protección de la mujer en situación de riesgo por todos los medios que estén razonablemente a su alcance”. Los tres casos deseados encuentran como común denominador que sobre el Estado pesaba un deber de prevención del daño. Ese deber viene fundado en las normas convencionales que integran el SIDH y la interpretación que de las mismas se ha hecho, pero también en la legislación interna. En un contexto de violencia por motivos de género, el conocimiento del Estado de la situación de riesgo de las potenciales víctimas de un daño lo coloca en una posición de garante respecto del cumplimiento de los deberes de debida diligencia estricta, que no hacen sino traducir los mandatos expresos de prevención que le vienen impuestos. Si no actúa a tiempo, lo hace de modo insuficiente u omite directamente actuar, el Estado es responsable, y resulta indiferente aquí que la violencia sea ejercida por un tercero.

Como ha establecido la Corte IDH, si bien las obligaciones convencionales de garantía a cargo de los Estados no implican su responsabilidad ilimitada frente a cualquier acto o hecho de particulares, sí se compromete su responsabilidad cuando teniendo conocimiento de una situación de riesgo real e inmediato para un individuo o grupo de individuos determinado y las posibilidades razonables de prevenir o evitar ese riesgo no adopta las medidas preventivas del caso. En el caso en concreto debe ser establecido con claridad que al momento de los hechos las autoridades sabían, o debían haber sabido, de la existencia de un riesgo real e inmediato para la vida de un individuo o individuos identificados de ser víctimas de actos criminales de terceros, y que tales autoridades no tomaron las medidas dentro del alcance de sus atribuciones que, apreciadas razonablemente, podían esperarse para evitar dicho riesgo. A la luz de esta jurisprudencia, antes que resarcir el daño el Estado debe evitar que el mismo ocurra, ejerciendo la función preventiva de la misma responsabilidad que le pesa al momento de reparar, con base convencional.

"Si no actúa a tiempo, lo hace de modo insuficiente u omite actuar, el Estado es responsable; resulta indiferente que la violencia sea ejercida por un tercero."

Por ser ordenados (o exhortados) judicialmente.

En un último apartado nos vamos a referir a los mandatos preventivos que emanan de una orden judicial. Porque sucede que desde antes de la consagración en el Código Civil y Comercial, que reseñábamos más arriba, la creciente demanda de jueces “con responsabilidad social” justificó la aparición de este instituto, que consiste en el ejercicio oficioso de facultades judiciales para intentar aventar la posibilidad cierta de daños en ciernes descubierta por el magistrado con motivo de la sustanciación de un proceso, y que se traduce en una orden judicial dirigida a alguna de las partes o a terceros extraños al mismo. Se trata de un mandato de prevención del dato cuya finalidad es que, de constatarse la perduración de las omisiones comprobadas, se ordene la concreción de las medidas de seguridad previstas en el plexo normativo, de modo de evitar la repetición de daños en perjuicio de terceros absolutamente ajenos al proceso respectivo. Y lo cierto es que sendos ejemplos de estos mandatos recaen sobre el Estado, obligándolo a desplegar la función preventiva de la responsabilidad, como veremos a continuación. Un primer ejemplo que acude es el caso “Carrizo”, de la Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires. En este importante precedente, se dicta una medida que se denomina cautelar innovativa contra la concesionaria del servicio de ferrocarril y el organismo vial competente, para verificar si persistían las condiciones deficientes de señalización del paso a nivel donde tuvo lugar el hecho que motivó la causa, independientemente de que la conducta de la víctima en el caso tuvo entidad suficiente para romper el nexo causal y rechazarse la demanda. La medida se dispone como mandato preventivo para evitar accidentes del mismo tenor, en el mismo lugar.

Se afirma en el pronunciamiento: “... La omisión comprobada sobre la insuficiente señalización en el paso a nivel revela la falta de coordinación entre los organismos encargados de prevenir el daño en vista del riesgo generado por el tránsito ferroviario. De allí que la Cámara no atribuye al concesionario de ferrocarriles obligaciones más allá de las que la ley le impone; por el contrario, cabe realizar una interpretación conciliadora de los textos implicados: de la ley se infiere una actividad compartida, esto es asegurar el cumplimiento de las medidas de prevención accidentológica; máxime cuando está en juego la vida y la integridad física de los habitantes (conf. arts. 12, incs. 1 y 3, Const. Provincial, 5 del Pacto de San José de Costa Rica, 75, inc. 22, CN)”. Y finaliza diciendo: “No ha de hallarse contradicción entre el hecho de que la demanda sea rechazada al haberse verificado la interrupción total del nexo causal con base en la conducta de la víctima, frente a la recepción del mandato preventivo de daños admitido. Lo primero concierne al conflicto individual que ha sido juzgado. Lo segundo se cubre con el manto de los intereses generales y la necesidad de evitar futuros daños en forma indeterminada”. Como segundo ejemplo podemos citar el caso “Verbitsky”, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que captó nuestro interés porque define los estándares convencionales que el Estado debe garantizar respecto de toda persona privada de su libertad, o que se encuentre bajo su custodia, en una cárcel o establecimiento de detención de cualquier tipo. Así, desde la perspectiva de la función preventiva de la responsabilidad estatal, advertiremos que lo que hace es anticipar las obligaciones que por ser exigibles al Estado, con fundamento constitucional y convencional, coadyuvarán a su responsabilidad por omisión en la medida que sean incumplidas por este y se produzca un daño. De ahí nuestro interés en reseñarlo en este contexto, porque ciertamente traduce un mandato preventivo. El caso trata de una acción de habeas corpus colectivo incoado por el Centro de Estudios Legales y Sociales, en amparo de todas las personas privadas de su libertad en jurisdicción de la Provincia de Buenos Aires, detenidas en establecimientos policiales superpoblados, y de todas aquellas detenidas en tales lugares, pese a que legal y constitucionalmente su alojamiento debería desarrollarse en centros de detención especializados. Lo que hace la Corte Suprema, tras advertir que no puede resolver todas las cuestiones particulares y el número de casos y variables posibles, es instruir a la Suprema Corte provincial y a los demás tribunales de la Provincia de Buenos Aires para que en sus respectivas competencias extremen la vigilancia para el adecuado cumplimiento de las Reglas Mínimas y de las normas que nacional e internacionalmente imponen el tratamiento digno de toda persona privada de libertad y, en especial, en lo que hace a la tutela de la vida humana y la integridad física de los presos, del personal y de terceros. Refiere al efecto que “… después de la reforma de 1994, con jerarquía constitucional, la Nación está obligada por tratados internacionales de vigencia interna y operativos, que fortalecen la línea siempre seguida por la legislación nacional en materia de cárceles: artículo XXV de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos y artículo 5, inciso 2, de la Convención Americana sobre Derechos Humanos”, y también “… que las Reglas Mínimas para el tratamiento de reclusos de las Naciones Unidas -si bien carecen de la misma jerarquía que los tratados incorporados al bloque de constitucionalidad federal, se han convertido, por vía del artículo 18 de la Constitución Nacional, en el estándar internacional respecto de personas privadas de libertad, por lo que no cabe duda de que hay un marco normativo, no solo nacional sino también internacional.”

Suma a ello el caso particular de adolescentes y enfermos en comisarías o establecimientos policiales, que con certeza importa la flagrante violación a los principios generales de las Reglas Mínimas citadas y muy probablemente innegables casos de trato cruel, inhumano o degradante, por lo que dispone, sin dilación, que en un plazo perentorio la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, por las vías procedentes, haga cesar esas situaciones. Otro ejemplo es el caso “Migoya”, también de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, fallado en el año 2011, en el que admite la responsabilidad estatal por la acción de sus agentes policiales, que se excedieron en los medios utilizados para intentar contener a los espectadores de un partido de fútbol que disputaban los clubes de Nueva Chicago y Quilmes en la cancha de este último, luego de que se iniciara una pelea entre hinchas locales y visitantes.

El hecho tuvo lugar en noviembre de 1999. El actor asistió al encuentro junto con otros tres compañeros, y a poco de iniciado el partido se produjeron una serie de incidentes graves dentro y en las inmediaciones del estadio, que tuvieron origen en la bomba de estruendo que arrojó uno de los visitantes hacia el campo de juego y, al intentar el personal policial detenerlo, se generó un enfrentamiento de los espectadores con los efectivos, del cual resultaron numerosos heridos. El encuentro se suspendió y se clausuró el estadio. En esas circunstancias al actor lo alcanzan varios disparos de bala de goma que impactaron en su cuerpo, cayó y fue atropellado por una avalancha, todo lo cual derivó en que recibiera asistencia médica por sus múltiples lesiones en el vestuario del club primero y luego en el Hospital General de Agudos “Donación F. Santojanni”. En lo que aquí importa, demandó los daños sufridos a la Provincia de Buenos Aires, por la actuación de sus agentes policiales. La Corte Suprema en fallo unánime siguió su doctrina clásica en materia de responsabilidad por actividad ilegítima, y encontró responsable al Estado por la violación o anormalidad de la conducta de sus agentes frente a las obligaciones del servicio regular, o, lo que es lo mismo, por la falta de servicio en la que incurrieron sus agentes. En lo que interesa aquí, se destaca en el caso que la Corte Suprema hace hincapié expresamente en que la ocurrencia de daños en los encuentros deportivos -más en los partidos de fútbol- era una lamentable realidad que se registraba cotidianamente, por lo que debían tenerse en cuenta sus especiales condiciones y el riesgo que implicaba concentrar a una multitud enfrentada por parcialidades y entregada a emociones muchas veces violentas. Recordó en este sentido que el incremento de la peligrosidad de los eventos deportivos - especialmente los de concurrencia masiva con la problemática anexa de la intervención de fanáticos, “hinchas” y “barras bravas”- había merecido la atención del Congreso, que por ello había sancionado una legislación específica tendiente a evitar la reiteración de hechos que afectan a los concurrentes a los estadios y, a veces, a personas totalmente ajenas al desarrollo del espectáculo mismo.

Al respecto sostuvo que paralelamente a los sistemas de responsabilidad civil -que actúan como reparación ex post- correspondía a los Órganos de policía de seguridad la adopción de las medidas idóneas de prevención y control y, frente a la ocurrencia de posibles disturbios, se les exigía una labor eficaz de disuasión y contención destinada, precisamente, a garantizar la seguridad de los presentes, quienes tienen derecho a la seguridad de asistir a un espectáculo público sin sufrir daño alguno y ello debería ser la máxima preocupación de quienes lo organizan y de las autoridades públicas encargadas de su fiscalización.

Como puede advertirse, el Máximo Tribunal menciona expresamente la función preventiva y de control que corresponde al Estado, más al de la reparación ex post de los dos ocasionados, mandando a garantizar la seguridad de los asistentes de un espectáculo que por sus propias características se había vuelto riesgoso. El registro de los daños que cotidianamente, dice la Corte, sucedían en este tipo de eventos imponía al Estado la obligación de adoptar medidas preventivas. El fallo “Migoya” permite así identificar una función de la responsabilidad estatal que no es estrictamente la resarcitoria, ya que manda a adoptar medidas que prevengan nuevos daños de similares características. Quizás por efecto de este señalamiento es que podemos destacar la prohibición que rige desde el año 2013 de asistencia de público visitante a los partidos de fútbol, por lo que estos ˙últimos se juegan solo ante la parcialidad local. Un último ejemplo que resulta de interés comentar es el caso “Bordo”, de la Cámara Civil y Comercial Departamental de Azul, Provincia de Buenos Aires. En el caso, el actor chocó el 9 de junio de 2007, en horas de la mañana, contra uno de los taludes de cemento que protegían las cabinas de peaje en la ruta 226, cuando circulaba -junto a su grupo familiar- desde la ciudad de coronel Suarez a Azul, justo a la altura del kilómetro 276 en el denominado “peaje Hinojo”, dentro de la zona rural del Partido de Olavarría. Era un día de niebla densa, lo que sumado a la inadecuada señalización de dichos taludes y la calzada húmeda le impidió a Bordo evitar rozar el bunker derecho (o pilote o talud de hormigón armado que sirve de protección) de la vía para luego colisionar contra la cabina de peaje. El fallo de primera instancia (Juzg. Civ. y Com. N° 1 de Olavarría) entendió, a la luz de la prueba rendida en la causa, que la responsabilidad debía asignarse en un 70% a la concesionaria -extensible a su aseguradora- y un 30% al propio actor. Respecto de la primera, siguiendo la doctrina del Máximo Tribunal en el caso “Bianchi” considera que no había adoptado las medidas de seguridad necesarias para evitar el hecho en el tramo de la ruta 226, haciendo hincapié en que las circunstancias meteorológicas, conocidas por la concesionaria, la obligaban a prevenir los concretos riesgos existentes en la ruta, incluso limitando o suspendiendo la circulación de los vehículos. Respecto del actor, de otra parte, entendió que no estaba eximido totalmente de responsabilidad porque no extremó su deber de precaución frente a las condiciones meteorológicas -reduciendo la velocidad o inclusive deteniéndose-, evitando contribuir a la causación del daño.

En lo que importa a esta reseña, el voto del juez Galdós, que es compartido por la Sala, comienza por destacar que el fiscal general departamental, al dictaminar, propicia el dictado de medidas conducentes por parte del Tribunal, incluyendo recaudos que permitan evitar lamentables accidentes como el de la causa, disminuyendo los riesgos existentes en el lugar de los hechos. Esta solicitud es encuadrada en la función preventiva de la responsabilidad civil regulada en los artículos 1710 a 1713 del CCyC., y, a pesar de admitir que esas normas no resultaban aplicables por ser posteriores al hecho ilícito que se juzgaba, se entendió que la función de prevención del daño podía ser de aplicación inmediata por su carácter procesal, o por configurar una consecuencia y no un mero hecho constitutivo de la responsabilidad civil (la cesación del daño se trata de una consecuencia no consumida) o como argumento de autoridad (el juez toma conocimiento definitivo de la pretensión de prevención en el momento de sentenciar) o doctrina de interpretación del sistema anterior, concluye que debía acudir al actual sistema de prevención del daño, previsto en la normativa citada. Bajo esta determinación, el fallo va a emitir un mandato preventivo, que define como una orden judicial generalmente oficiosa para las partes o terceros (en este caso a requerimiento del Sr. fiscal general reemplazante) “cuando la sustanciación de un proceso le ha dado al juez la oportunidad de tomar conocimiento de que es probable que un daño ya acaecido se repita (o agrave) en detrimento de sujetos identificados o no”. Agrega que ello es particularmente aplicable en los casos en los que está en juego el derecho a la seguridad y de las personas (derecho a la vida), a la salud y a la integridad física y psíquica.

Formula una importante distinción entre estos y los mandatos exhortativos, porque entiende que el efecto concreto que ha tenido el sistema preventivo actual, con el alcance consagrado en el Código Civil y Comercial, es el de habilitar al Tribunal a dictar mandatos de hacer, sin que ello suponga infringir el principio de incongruencia ni imponer al destinatario de la medida obligaciones sin causa legal. Hasta la consagración normativa de esta función preventiva, siguiendo la doctrina de la Suprema Corte de la Provincia de Buenos Aires, los jueces debían ejercer con mesura las facultades inherentes a la función para adoptar medidas tendientes a prevenir la proliferación del daño ocasionado o la producción de perjuicios futuros, atendiendo particularmente las características del caso de juzgamiento, más allá de la buena fe y real conciencia social inspiradora de los mandatos en cuestión. Así, en acatamiento de esa doctrina legal, los jueces se limitaban a disponer “mandatos preventivos atípicos o exhortatorios”, que no imponen u ordenan medidas concretas (las que ahora el art. 1713 del CCyC. denomina obligaciones de dar, hacer o no hacer) sino que requieren, instan o reclaman a los destinatarios el cumplimiento o acatamiento de las obligaciones o deberes legales propios, es decir, carecen de emplazamiento concreto y de apercibimiento en caso de incumplimiento, limitándose a poner en conocimiento una situación de riesgo o peligro. Aporta como ejemplo un caso en el que ante una situación de riesgo comprobada en una ruta nacional se puso en conocimiento de la CNRT la situación fáctica existente en el paraje “La Colorada”, sito en el kilómetro 295/298 de la ruta provincial N°51, a fin de que adopte las medidas pertinentes conforme sus atribuciones y deberes, adjuntándose copia de la sentencia. Luego de una profusa fundamentación telúrica, funda las bases del mandato preventivo que ordena en el caso, teniendo en cuenta la prueba pericial, un informe técnico sobre el “Análisis de las condiciones de entorno del puesto de peaje de Hinojo” realizado por la Facultad de Ingeniería de la Universidad Nacional del Centro de la Provincia de Buenos Aires, en julio de 2006, conjuntamente con el Distrito III del Colegio de Ingenieros de la Provincia de Buenos Aires y cuyas propuestas fueron elevadas oportunamente al OCCOVI, al Ministerio de Planificación y a la empresa demandada, a los antecedentes de una causa judicial fallada por el mismo Tribunal y las constancias de reiteración de los siniestros viales que se produjeron en la misma zona, por las mismas causas, especialmente en días de visibilidad reducida por niebla. En concreto dispone que “… en el plazo de sesenta (60) días corridos contados a partir de la notificación al OCCOVI (Autoridad de Aplicación en materia de concesiones viales), y el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios (Órgano que por delegación de facultades otorga la concesión de la red vial y dicta luego la reglamentación administrativa pertinente) procedan a efectuar un informe técnico documentado acerca del relevamiento y condiciones del entorno de la estación de peaje ‘Hinojo’, sito en la ruta 226, aproximadamente kilómetro 276 y verificar si las señalizaciones horizontales y verticales y la iluminación del lugar, y todas las medidas de seguridad y prevención, cumplen con los requisitos, condiciones y demás especificidades técnicas previstas en los contratos administrativos y en la normativa vigente ... El informe precitado deber· verificar si el puesto de peaje Hinojo cumple con los estándares vigentes y exigibles sobre la base de los principios de información al usuario, prevención, evitación de riesgos y adecuada señalización que garanticen la seguridad vial’ ... ‘3) Con su resultado, y de verificarse incumplimientos, la Autoridad de Aplicación (OCCOVI), el Ministerio de Planificación Federal, Inversión Pública y Servicios y los restantes organismos competentes a los que -en su caso dar· intervención el OCCOVI- deberán disponer las medidas que corresponda adoptar fijando plazos y apercibimientos para su ejecución ... 5) Los informes precedentes deberán ser presentados en este expediente y estarán sujetos a su fiscalización y aprobación por la Sra. juez de la causa ... 7) Disponer que la Sra. juez de Primera Instancia lleve adelante la tarea de contralor judicial de cumplimiento efectivo de los puntos anteriores a cuyo fin podrá adoptar todas las medidas conducentes (arts. 34, inc. 2, CPC, y 1713, CCyC.)’”.

Respecto de esto último, lo justifica señalando que la base del mandato preventivo implica disponer que sean las Autoridades de Aplicación y los Órganos competentes del Poder Ejecutivo quienes efectúen el relevamiento técnico e implementen las medidas conducentes, con control judicial, porque siguiendo la tendencia jurisprudencial delineada por la Corte Suprema en el fallo “Mendoza” aquellos son quienes cuentan con recursos técnicos, materiales y humanos, además de la idoneidad técnica específica, necesarios para su efectivización. La importancia que advertimos en este fallo es que el obligado a cumplir con las medidas preventivas dispuestas en el marco de la causa es un organismo estatal que, hasta ese momento, si lo vemos desde la perspectiva meramente resarcitoria de la responsabilidad, no resultaba “responsable”, pero que, a futuro, de incumplir u omitir los mandatos preventivos dispuestos, sí podría incurrir en responsabilidad en caso de que ocurra un nuevo daño. Es así como la función preventiva de la responsabilidad, con carácter previo a la resarcitoria, se ha activado y delimitado un ·ámbito de obligaciones específicas cuya omisión de cumplimiento, al tratarse de mandatos expresos y determinados de actuación, lo vuelven potencialmente responsable de futuros daños, o, lo que es lo mismo, lo coloca en el deber de evitarlos.

1.2. Impacto de las obligaciones de prevención en la responsabilidad estatal por omisión.

La incorporación del deber de prevención del daño en el Código Civil y Comercial, en el artículo 1711, esta· emparentada con la responsabilidad por omisión, porque esta nueva obligación de fuente legal, generadora de responsabilidad civil, suple la exigencia del deber legal específico del ex artículo 1074. Existe ahora un deber genérico de prevención que, omitido por quien debe desplegarlo, determina su responsabilidad. A su vez, en la medida que ese deber de prevención se traduce en un principio general del derecho y constituye una derivación natural de los derechos y garantías establecidos constitucionalmente -incluido el deber de mitigación del daño, obligación reconocida invariablemente tanto en nuestro derecho como en materia de responsabilidad internacional de los Estados-, se debe concluir que el referido deber resulta también exigible frente al Estado, sus entes y funcionarios. En línea con estos conceptos, creemos que la función preventiva de la responsabilidad del Estado impacta en la configuración de los alcances de su responsabilidad por omisión o inactividad, porque los mandatos incumplidos pueden ser de carácter preventivo. Recordemos al efecto que, en la LNRE, ley 26944, la omisión viene establecida como un supuesto particular de la actividad estatal ilegítima generadora de daños, lo cual es conteste con la evolución jurisprudencial. Así, prevé el artículo 3 de la ley: “... Son requisitos de la responsabilidad del Estado por ... inactividad ilegítima: a) daño cierto debidamente acreditado por quien lo invoca y mensurable en dinero; b) imputabilidad material de la actividad o inactividad a un Órgano estatal; c) relación de causalidad adecuada entre la ... inactividad del Órgano y el daño cuya reparación se persigue; d) falta de servicio consistente en una ... omisión irregular de parte del Estado; la omisión solo genera responsabilidad cuando se verifica la inobservancia de un deber normativo de actuación expreso y determinado”. Interesa detenernos en este ˙último inciso, en el que, como se advierte·, queda delimitado tanto el factor de atribución -único- para este·ámbito de responsabilidad estatal - actividad ilegítima-, que es la falta de servicio, como la exigencia puntual para la responsabilidad estatal derivada de su inactividad, esto es que la conducta omitida se refiera a un mandato expreso y determinado de actuación. Por lo mismo, el Estado -según esta regulación- no podrá· ser responsabilizado por incumplimiento u omisión de mandatos genéricos o difusos del ordenamiento jurídico.

Entendemos, en aplicación de esta norma, que la concreta posibilidad de imputar responsabilidad al Estado por una conducta omisiva depende de su nivel de exigibilidad. Y así, si esta última viene impuesta por mandato expreso convencional, constitucional, legal o reglamentario -lo que incluye mandatos de prevención- y a la vez se verifican los restantes requisitos del artículo 3, hay responsabilidad estatal por omisión. En estos casos, desde la perspectiva de la víctima, se verifica una situación jurídicamente protegida ante la actuación estatal, y no un mero interés legítimo indiferenciado. Son conductas exigibles. En el otro extremo, no resultarían exigibles aquellas conductas derivadas de los mandatos indeterminados del poder de policía en sus diferentes variantes, ni los daños derivados de hechos ajenos a la intervención directa de los Órganos o dependencias estatales. Tal la doctrina del caso “Ruiz” -reiteradamente citado hasta nuestros días-, que anuda aquella exigibilidad a la verificación de si el órgano estatal “tuvo parte” en el evento dañoso. La inexistencia de esa intervención directa encuentra como contracara, a su vez, desde la perspectiva subjetiva de la víctima, que en estos supuestos solo se verificaría un interés legítimo indiferenciado a que el Estado actúe, por tratarse de un deber jurídico indeterminado para la generalidad de los ciudadanos. En efecto, la jurisprudencia no admite la responsabilidad estatal por el incumplimiento de mandatos genéricos e indeterminados en los que la víctima solo ostenta un interés legítimo indiferenciado. Por ende, y a contrario sensu de lo que establece el artículo 3, inciso d), de la ley 26944, este tipo de mandatos no engendra responsabilidad estatal. Ahora bien, en nuestro entendimiento, la existencia o no de una falta de servicio también depende del correcto desenvolvimiento de la función estatal requerida en el caso, de la razonabilidad de su no actuación. Es que, como bien ha señalado la doctrina, la responsabilidad del Estado por omisión es motivo de un análisis más exigente, que hace mérito de los bienes jurídicos en juego y las consecuencias de la decisión a tomar para el conjunto de la comunidad, es decir, involucra un juicio más estricto, pero no necesariamente la exclusión de la responsabilidad como tal. Creemos que no se puede caer en la trampa de esperar, apriorísticamente, que sean las normas las que establezcan el mandato exacto que debió cumplirse, sino que ese análisis debe integrarse, necesariamente, con la razonabilidad de la actuación estatal que se espera para evitar el daño. Es lo sustancial, que hace mérito de los bienes jurídicos en juego, lo que debe también prevalecer por sobre lo formal, el texto positivo de la norma.

Recordemos, en definitiva, que conforme los precedentes de la Corte Suprema de Justicia de la Nación la falta de servicio entendida como una violación o anormalidad frente a las obligaciones del servicio regular entraña una “apreciación en concreto que toma en cuenta la naturaleza de la actividad, los medios de que dispone el servicio, el lazo que une a la víctima con el servicio y el grado de previsibilidad del daño”, a lo que agrega que el factor de atribución genérico falta de servicio debe ser aplicado en función de los mencionados elementos de concretización de la regla general. Es justamente a partir del análisis de estas pautas de concreción de la falta de servicio que una omisión estatal referida a un mandato de prevención del daño, determina también la responsabilidad estatal si en las concretas circunstancias del caso, la no actuación es irrazonable y, como tal, contraria a las reglas del propio servicio. En otras palabras, creemos que procedería la responsabilidad estatal cuando se verifique una falta de servicio por la irrazonabilidad de su omisión que no previno el daño, teniendo en cuenta para ello la naturaleza de la actividad, el lazo que une a la víctima con el servicio, el grado de previsibilidad de aquel y la razonabilidad de los medios puestos a disposición del servicio.

1.3. El criterio de inmediatez o urgencia.

Vimos hasta aquí como la función preventiva de la responsabilidad posee múltiples manifestaciones y es una demanda actual, en pleno vigor, alineada con el deber de no dañar a otro que con fundamento constitucional convencional se impone también al Estado. La necesidad consecuente de este último de actuar y de ocuparse de esta prevención del daño, como forma de evitar ser luego condenado si este se verifica por el incumplimiento de los mandatos preventivos, creemos puede estar guiada por el criterio de inmediatez o urgencia.

Pensamos que en la función preventiva de la responsabilidad estatal se debe hacer foco en el derecho que, en una sociedad determinada, en un momento dado, reclama una protección sin demoras, porque esa reiteración en la vulneración de un derecho obliga a desplegar una acción estatal positiva y urgente. Así, si bajo la teoría general de la responsabilidad sabemos, anticipadamente, que el Estado ha de resarcir los dos derivados de la violación de aquel derecho, ese mismo Estado se encuentra en obligación de prevenir el daño por iguales fundamentos convencionales por los que luego responde. Prevalece así el criterio de la urgencia, en el sentido que el derecho más importante en un momento dado es el que más está·siendo violado y, por lo mismo, reclama una urgente protección. Los daños que serán reclamados al Estado y surtirán su eventual condena obligan a anticiparse y arbitrar los dispositivos necesarios para hacer cesar esa fuente de responsabilidad. En los ejemplos que deseamos más arriba, la reiteración de un daño de un tipo determinado es el que se traduce en la obligación de prevenir esos mismos daños a futuro por parte del Estado. Este está obligado a actuar con urgencia o inmediatez, es ahora, antes que un nuevo daño sobre el mismo derecho se repita.

2. La función resarcitoria y el criterio cualitativo.

La segunda función que ubicamos en la trayectoria de la responsabilidad estatal es la clásica función resarcitoria de un daño ya acontecido, cuya reparación se persigue en el marco de un proceso judicial sustanciado al efecto. En este sentido, como señalamos al inicio, la construcción de la teoría general de la responsabilidad estatal en nuestro país ha girado en torno a una frondosa labor jurisprudencial, en especial, de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, y por ende siempre tuvo como punto de partida para los valiosos aportes doctrinarios que la acompañarían supuestos específicos de casos judiciales en los que se reclamaba el resarcimiento de un daño causado por un Órgano estatal. Como lógica consecuencia de ello, la función resarcitoria de la responsabilidad ha venido siendo el eje gravitante de toda la que atañe al Estado, sus alcances y límites.

En paralelo, esta constituye también la principal función de la responsabilidad civil, consistente en restablecer a la víctima en la situación en la que estaba antes de la producción del daño; desde esa perspectiva, la responsabilidad civil es restauradora, compensatoria, resarcitoria, reparadora, restitutoria, indemnizatoria, reintegradora, retributiva, satisfactoria, refaccionaria o equilibrante, todos calificativos que implican la ficción jurídica por la cual se vuelve al estado anterior y se deviene indemne, o sea, sin perjuicio, sin daño. En la actualidad, el artículo 1716 del Código Civil y Comercial establece “Deber de reparar”: “La violación del deber de no dañar a otro, o el incumplimiento de una obligación, da lugar a la reparación del daño causado, conforme con las disposiciones de este Código”. Bajo esta previsión, cada vez que se produce un daño a otro, en su persona o en sus bienes, la regla es su reparación, lo cual implica volver las cosas al estado anterior a la producción del daño y para que nazca este deber de reparar es necesario que concurran distintos presupuestos: que se cause un daño, antijuridicidad de la conducta, relación de causalidad entre la conducta y el daño y finalmente que exista un factor de atribución del daño Ahora bien, volviendo sobre nuestras ideas, bajo la premisa de que escapa al estudio de este trabajo profundizar sobre el desarrollo de esta función específica de la responsabilidad estatal, lo que sí queremos hacer notar es que actualmente se impone la necesaria valoración cualitativa del bien jurídico sobre el que recae el daño. Creemos que no es lo mismo si este impacta en la vida, integridad física o libertad personal de un individuo, o en su derecho de propiedad o bienes estrictamente materiales. A su vez, tampoco es igual si esa vida o integridad es de un niño o una mujer, un migrante, o sujetos que gocen de especial protección en el ·ámbito del SIDH. Y en tal designio, el razonamiento que justifique el alcance de la reparación debe hacerse cargo de una consideración particular sobre el bien jurídico dado en el caso en concreto. Estamos convencidos de que el desafío que actualmente impone la función resarcitoria a los jueces y juezas es un análisis cualitativo que confronte el bien jurídico dado con la conducta exigida al Estado para evitar que aquel se concrete o que no sea justamente reparado, de donde, a mayor interés del derecho lesionado, mayor protección y consecuente apertura de fuentes y justificación.

Un caso que concurre para ejemplificar esta especial valoración es “Hortolana”, de la Sala V de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, en el que se perseguía una indemnización por los daños sufridos por el hijo de los actores, que a poco de nacer fue llevado para una consulta pediátrica a un dispensario de la Ciudad de Rosario, donde le indicaron que debían suministrarle la vacuna Sabin y la cuádruple, que fueron aplicadas en el mismo lugar el mismo día. Lo que sucede fue que el niño contrajo poliomielitis, diagnosticada varios meses después de aplicadas las vacunas. Para la sentencia de primera instancia, la actuación estatal en el caso había sido lícita, porque era parte de la obligación del Estado de brindar el servicio de salud y de los particulares someterse a la aplicación de las vacunas, lo que no impedía, en una proporción ínfima de casos, que pudiera producírsele a una persona un daño de gravedad particular, un perjuicio especial individualizado, que por exceder lo que era admisible exigir con base en el principio de igualdad ante las cargas públicas daba lugar a la responsabilidad estatal, con base en el principio de no dañar a otro (art. 19, CN). Ahora bien, al momento de decidir el alcance de la indemnización, en primera instancia se aplica analógicamente la ley 21499 de expropiaciones -siguiendo la doctrina clásica existente sobre el tema- con el resultado de excluir la reparación del lucro cesante reclamado, el que fue rechazado junto a la pérdida de chance con fundamento en que, por tratarse de un caso de responsabilidad por actividad lícita, no corresponda su reconocimiento. En lo que aquí importa, en el voto del doctor Tracy -que es luego acompañado por sus colegas- se comparte, en primer lugar, el enfoque de la jueza de grado en cuanto se trata de un supuesto de responsabilidad del Estado por su accionar lícito, específicamente derivado del ejercicio del poder de policía sanitaria. Ello toda vez que, si bien no está en discusión el deber del Estado de preservar la salud pública, ni la legitimidad de la política de vacunación obligatoria que -con base en la ley 22909- se enmarca dentro de aquel poder que en forma irrenunciable compete al Estado, también fue fehacientemente acreditado que el niño hijo de los actores padeció un daño como consecuencia directa de la aplicación -obligatoria- de la vacuna Sabin oral, por lo que se verifica un sacrificio especial, plenamente individualizable en la persona del niño, que justifica su derecho a la reparación.

Así, y como no se presentaron discrepancias en dicho enfoque entre las demandadas, que consintieron la sentencia en ese aspecto, los agravios se limitaron a la extensión del resarcimiento en los términos que sostuvieron tanto la actora como la defensora pública oficial. Sobre el punto se reseñan en el voto las dos posturas clásicas de la Corte Suprema y la doctrina, pero luego se advierte una distinción para el caso, al afirmarse que, cualquiera fuera la analogía entre el supuesto abordado por la ley de expropiaciones y los casos del sacrificio de derechos individuales como consecuencia de la actividad extracontractual del Estado, “ella podría llegar a tener andamiento en los casos en que se lesionan derechos de Índole patrimonial. En cambio, no parece que dicha analogía pueda sostenerse cuando el derecho sacrificado se relaciona con la salud o la integridad psicofísica de una persona”. Ello por “el carácter preeminente que tiene en nuestro sistema jurídico el derecho a la preservación de la salud derivado del principio de inviolabilidad de la persona (Fallos: 323:3229 y sus citas) y que se ha establecido la necesidad de una reparación plena en supuestos en que se había lesionado la integridad psicofísica de un individuo, con fundamento en disposiciones constitucionales y del derecho internacional de los derechos humanos (Fallos: 327:3753)”. Con este sustento, concluye el fallo, en el caso la reparación debe ser plena y cuantifica como suma única de resarcimiento por pérdida de chance y lucro cesante. Es interesante destacar, en esta misma línea, que la consideración sobre el bien jurídico dado en los casos de responsabilidad por actuación lícita también fue contemplada en algunas de las leyes orgánicas de responsabilidad del Estado dictadas en el·ámbito provincial. Es en primer lugar el caso de la Provincia de Mendoza, que dispone en la parte pertinente del artículo 10 de su LRE: “... No procede la reparación del lucro cesante causado por actividad legítima, ni se tendrán en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas. Sin embargo, cuando se afectare la vida, la salud o la integridad física de las personas, el juez podrá fijar prudencialmente esos rubros, debiendo explicitar las concretas razones de equidad que estuvieren acreditadas y obliguen a no dejar indemne esos daños”. Similar alcance es el que le dio la LRE de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, al prever en el artículo 5: “La indemnización de la responsabilidad de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires por actividad legítima comprende solo el resarcimiento del daño emergente ... Sin embargo, cuando se afecte la vida, la salud física y mental o la integridad física de las personas, y en caso de verificarse los requisitos del artículo 3 de la presente ley, el juez podrá· fijar prudencialmente los rubros indemnizatorios correspondientes al lucro cesante, debiendo explicitar las concretas razones que estuvieren acreditadas y obliguen a no dejar indemne dicho rubro. En el supuesto de reconocerse el lucro cesante, no podrá· ampliarse a otros supuestos como la pérdida de chance”. Finalmente, el proyecto de ley de Provincia de Buenos Aires del año 2021 también regula los alcances de la reparación en forma similar a Mendoza y la Ciudad Autónoma de Buenos Aires, en el artículo 12, al prever: “... No procede la reparación del lucro cesante causado por actividad legítima, ni se tendrán en cuenta circunstancias de carácter personal, valores afectivos ni ganancias hipotéticas. Sin embargo, excepcionalmente, cuando se afectare la vida, la salud o la integridad física de las personas, el juez podrá· fijar prudencialmente esos rubros indemnizatorios del lucro cesante, debiendo explicitar las concretas razones que estuvieren acreditadas y obliguen a no dejar indemne dicho rubro. En el supuesto de reconocerse el lucro cesante, no podrá ampliarse a otros supuestos como la pérdida de chance”. Lo que queremos significar con estos ejemplos es que la responsabilidad no puede subsistir deshumanizada, en el sentido de equiparar fundamentaciones sin consideración del bien jurídico concretamente afectado por el daño: a tutelas diferentes y jerarquizadas corresponden respuestas (y reparaciones) igualmente diferenciadas. En tal sentido, ya habíamos advertido que, a pesar del impacto de los estándares del SIDH en nuestro ordenamiento jurídico, la doctrina judicial sobre responsabilidad estatal continuaba fundando las reparaciones sin hacer mención de los bienes jurídicos afectados, sin marcar las diferencias que con fundamento convencional se establecen entre ellos.

Esto último contraría el sentido último de la responsabilidad en su función reparatoria. Recordemos al efecto, como sostuvo en fecha reciente la Corte Suprema de Justicia de la Nación, que el derecho que tiene toda persona a una reparación integral de los daños sufridos es un principio basal del sistema de reparación civil “... que encuentra su fundamento en la Constitución Nacional y está·expresamente reconocido por el plexo convencional incorporado al artículo 75, inciso 22, de la Ley Fundamental (conf. Arts. I de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre; 3 de la Declaración Universal de Derechos Humanos; 4, 5 y 21 del Pacto de San José de Costa Rica y 6 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos)”, y más aún: “Es la violación del deber de no dañar a otro lo que genera la obligación de reparar el menoscabo causado, noción que comprende todo perjuicio susceptible de apreciación pecuniaria que afecte en forma cierta a otro en su persona, en su patrimonio y/o en sus derechos o facultades”. En este mismo caso, en el voto del juez Lorenzetti, se señala que, atendiendo a las funciones que actualmente desempeña la responsabilidad civil (preventiva, resarcitoria y sancionatoria), deben cumplirse dos estándares para la satisfacción del principio de reparación plena. De un lado, en virtud de las características de los derechos que pueden ser lesionados (patrimonial, extrapatrimonial, incidencia colectiva) la reparación - lato sensu- del daño debe procurar una “tutela efectiva” mediante el otorgamiento de un remedio apropiado no solo a la naturaleza del derecho afectado, sino, además, a la concreta situación en la que se encuentra en virtud de la lesión; de otra parte, el segundo estándar indica que, cuando por las circunstancias del caso la reparación del daño tiene que ceñirse al otorgamiento de una indemnización sustitutiva del bien jurídico lesionado, es preciso que el quantum que se establezca para tal fin ostente una extensión congruente y acorde a la entidad del perjuicio acreditado.

Finalmente, destaco que el contenido ˙último de la reparación plena que corresponda en cada caso debe superar el test de convencionalidad impuesto por la Convención Americana de Derechos Humanos, que impone el principio de “justa indemnización” en su artículo 63.1.

"La responsabilidad no puede subsistir deshumanizada: a tutelas diferentes y jerarquizadas corresponden respuestas y reparaciones igualmente diferenciadas."

3. La función pedagógica o de control y el criterio macro o cuantitativo.

La tercera función que en la trayectoria (o iter) de la responsabilidad podemos identificar es la de la enseñanza, es decir, lo que nos permite aprender la realidad de los daños por los que el Estado fue condenado, como forma de control o diseño de sus propias políticas públicas, corrigiendo aquello que no hizo, o hizo mal, o tarde. En efecto, también la responsabilidad del Estado desenvuelve una función pedagógica y de control del poder y del buen funcionamiento de los servicios públicos, en la medida en que también la eficacia depende en parte de los sistemas de control. Es un principio de orden a la vez que juega un papel pedagógico adicional porque supone que la Administración aprende, a través de la responsabilidad, como debe actuar en el futuro para evitar condenas. Esta función se ha puesto de manifiesto en la jurisprudencia. Así, la Corte IDH ha señalado que el Estado debe prevenir la recurrencia de violaciones a los derechos humanos como las ocurridas y, por eso, adoptar las medidas legales, administrativas y de otra índole que fueran necesarias para evitar que hechos similares vuelvan a ocurrir en el futuro, en cumplimiento de sus deberes de prevención y garantía de los derechos fundamentales reconocidos por la Convención Americana.

Más recientemente, el caso “M. J. H.”, fallado por la Sala II de la Cámara en lo Contencioso Administrativo Federal, ejemplifica también la aplicación de esta función de la responsabilidad. La demanda tenía por objeto la reparación de los daños y perjuicios derivados de la violación y muerte del hijo menor de edad de los actores, ocurrida en enero de 2007, en un Instituto de Menores dependiente de la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia (SENNAF). La responsabilidad en el caso resulta innegable porque medió una clara irregularidad e incumplimiento de los deberes de la autoridad administrativa, una meridiana falta de servicio. El Estado, que debía resguardar al menor en una situación de extrema vulnerabilidad -padecía múltiples trastornos psicológicos y psiquiátricos, su grupo familiar estaba en la indigencia, eran ocho hermanos de entre 3 y 20 años, vivían en una casilla sin baño ni comodidades y su sustento dependía de la asistencia social estatal-, y había sido puesto bajo su custodia por orden judicial, omitió todos los deberes que pesaban sobre él, con el luctuoso resultado de la muerte de aquel, a la edad de dieciséis años. En el exhaustivo voto de la jueza Claudia Caputi -que agota la consideración de la prueba, del marco jurídico y de los fundamentos que concurren en el caso para responsabilizar al Estado por omisión a la luz de la doctrina consolidada de la CSJN-, se destaca como bloque de normatividad aplicable la Constitución Nacional, la Convención de los Derechos del Niño y las leyes y reglamentaciones respectivas -en especial, la L. 26061 de protección integral de los derechos de los niños, niñas y adolescentes- que, señala la jueza, “... no se limitan a trazar objetivos solo fijados de un modo general e indeterminado, sino que contiene mandatos con suficiente determinación, que regulan de modo concreto y preciso lo referente al cuidado y protección a ser brindados en los planos normativo, institucional y de la realidad práctica con políticas públicas en los de las infancias, máxime las que padecen vulnerabilidad y trastornos de salud...” como en el caso, en el que, además, el menor no atravesaba una situación desconocida por el Estado sino que fue la propia justicia de menores la que ordenó de modo puntual y concreto su institucionalización. Justamente por esto último el nexo entre el menor y el Estado adquirió los ribetes propios de una vinculación especial porque aquel estaba directa y concretamente bajo la guardia y custodia de la SENNAF.

El voto destaca las singularidades del marco normativo aplicable, a partir del cual se corrobora un deber determinado y concreto en orden a atender y tratar la situación del menor, que pesaba sobre el Estado, teniendo en cuenta que se trata de derechos humanos fundamentales como la vida y la niñez. Refiere los principios rectores sentados por el Máximo Tribunal en la materia y los criterios de la Corte IDH plasmados en la opinión consultiva 17/2002, que incluye las medidas que deben adoptarse en resguardo del “interés superior” del niño en contexto de menores institucionalizados, también las Reglas de Brasilia, aplicables al caso conforme lo dispuesto por la Acordada (CSJN) 5/2009 y, finalmente, la jurisprudencia referida al estándar de adecuada custodia en materia de responsabilidad patrimonial del Estado por falta de servicio ocasionada en el incumplimiento de los deberes propios de aquella.

Pero en lo que importa a estas páginas, sumado a lo anterior, el voto de la jueza Caputi introduce un especial señalamiento. Recordó el caso “L., L. A.”, en el que se había expresado la necesidad de prevenir la ocurrencia de hechos luctuosos derivados del obrar negligente estatal, porque de haberse extremado los recaudos habría podido evitarse el resultado dañino, sea cumpliendo los reglamentos vigentes, sea modificando las prácticas administrativas en los de la protección de la vida e integridad psicofísica de las personas, dejando plasmada la frustración “por llegar a la etapa reparatoria, como fracaso de la prevención, la investigación y sanción de situaciones deletéreas y que desde el marco convencional han merecido especial y concreta preocupación”. Con tal antecedente, se formula en el presente caso un llamamiento “a redoblar la prevención en cabeza de la Administración, como medio de evitar situaciones del tipo de la verificada en autos”, recordando que “cada caso en que se determina la configuración de una falta de servicio -en tanto presupuesto habilitante de la responsabilidad extracontractual del Estado-, donde se constate la vulneración de derechos fundamentales e integrantes de grupos estructuralmente desventajados, debería efectuarse una revisión concienzuda y sincera de los métodos y modalidades de gestión de la política pública fracasada, con miras a mejorarlos y rectificarlos, para evitar la reiteración en el futuro de situaciones que lesionen tales derechos y garantías”. Y culmina con total contundencia, señalando que el responder estatal no debería ser concebido como una disquisición telúrica con consecuencias meramente presupuestarias o la fase final de un proceso de reivindicación individual de derechos. “Antes bien, esta responsabilidad debe pensarse como una institución pedagógica y de proyección global, una forma en que la Administración inicie un proceso de aprendizaje de sus yerros, que la conduzca a la adopción de ajustes sistemáticos correctivos con miras al perfeccionamiento general de su operatoria, por los que se prevengan dos y se rectifique el rumbo desviado o anormal de la función administrativa, o bien que se detecten y colmen el vacío dejado por el eventual abandono de misiones esenciales del Estado”.

Este ˙último razonamiento traduce exactamente lo que queremos significar con una visión integrada de la responsabilidad estatal que incluya, en su recorrido, la función pedagógica o de control que la misma manifiesta.

3.1. Las garantías de no repetición como medida reparatoria.

Sumamos a lo anterior que, en el ·ámbito del SIDH, las medidas reparatorias que se ordenan frente a la violación de los derechos humanos protegidos por la Convención, con fundamento en el artículo 63.1., son de variado espectro. Con el objetivo de alcanzar una “reparación integral o justa” se adoptan medidas de restitución (por ej., dejar sin efecto sentencias), de rehabilitación, de compensación (indemnizaciones), de satisfacción (como la publicación de las sentencias, actos de reconocimiento, erigir monumentos o actos de preservación de la memoria) y, en lo que aquí importa, las llamadas medidas de garantías de no repetición , que incluyen mandatos de adecuación de la legislación interna, control de convencionalidad, capacitación, mecanismos institucionales de protección y monitoreo, transformación de situaciones de discriminación estructural contra sujetos especialmente vulnerables (pueblos indígenas, mujeres, personas LGTBI, personas privadas de libertad, niños, nías y adolescentes, salud, personas en situación de migración o refugio, personas en situación de desplazamiento y defensores de derechos humanos). Queremos, en interés de estas reflexiones, destacar especialmente la obligación de ofrecer seguridades y garantías de no repetición, porque de lo que se trata es “... que el Estado responsable genere de manera real y palpable todas las condiciones necesarias para que los hechos ilícitos cometidos no vuelvan a suceder”; “... el objetivo de estas medidas es eliminar de manera directa una falla o deficiencia estructural del Estado responsable para precaver nuevos ilícitos, de acuerdo con lo detectado por la Corte en el proceso judicial. En consecuencia, ellas miran hacia el futuro con el fin de prevenir nuevas violaciones y no hacia el pasado para restablecer una situación anterior a la violación acaecida”.

3.2. El criterio cuantitativo.

Para finalizar, entendemos respecto de esta última función que viene guiada por un tercer criterio basado en la diferenciación entre lo micro y lo macro, conforme el cual, un caso aislado de responsabilidad estatal admite una solución particularizada y no tiene entidad para trasladarse en sus efectos a una política pública determinada, pero cuando ese mismo caso se reproduce por decenas, hasta formar una familia de casos, lo que eso muestra es un patrón de actuación lesivo o datos por parte del Estado, aunque no sea ilegítimo. Se impone entonces, como parte de la función pedagógica o de control, revertir aquello que está·fallando, para modificar también los alcances de la propia responsabilidad estatal a futuro, tal y como señala el fallo que aportamos como ejemplo.

El panorama que venimos de describir deja planteados múltiples desafíos de interpretación e implementación, que no desconocemos. Sin embargo, el origen del planteo parte de la idea básica de que no podemos repetir el estudio de la responsabilidad del Estado, únicamente, desde su función resarcitoria clásica, haciendo hincapié en los daños reparados en casos individuales, porque ello nos impide tomar dimensión de lo que ha sucedido antes de que aquel ocurra, en el sentido de advertir si pesaban sobre el Estado deberes concretos de evitación del mismo (función preventiva), pero también después de haber satisfecho la reparación, adoptando las medidas necesarias para que el mismo tipo de daño, en la medida de lo posible, no se repita (función pedagógica o de control). Por eso proponemos una visión integrada de la responsabilidad estatal que repare en las otras funciones que también ella despliega, para aprovecharlas en miras al fin último, que es limitar la responsabilidad en todos aquellos supuestos en los que el Estado pudo o puede corregir lo que esté a su alcance y evitar que los mismos daños se repitan, o morigerarlos, por haber aprendido de los que él mismo ya repara. Advertimos también que cada una de las funciones de la responsabilidad estatal que incluimos en esta visión integral contiene un criterio que la orienta por dentro, que hace de guía, para poder satisfacer mejor al objetivo que apuntamos.

De un lado, como expusimos más arriba, el criterio de urgencia o inmediatez orienta la función preventiva, porque ante el conocimiento de una situación de riesgo que potencialmente afecta un bien jurídico y puede dañarlo el Estado debe actuar para prevenir que este último ocurra. Como vimos, el mandato preventivo puede emanar de una norma expresa o de una orden judicial, o ser invocado por aplicación analógica del Código Civil y Comercial, pero a pesar de que no asuma esta forma, ese deber genérico de prevención vinculado a la garantía constitucional de no dañar a otro no exime al Estado de lo que le corresponda hacer con tal alcance. Por eso su conocimiento sobre una situación potencialmente dañina, ante la inmediatez o urgencia, lo obliga a actuar e intentar evitar el daño. En un segundo nivel, la clásica función resarcitoria debe abrirse a un criterio cualitativo, en el sentido de distinguir, a la hora de analizar el alcance de la reparación, cuál es el bien jurídico concretamente dado. No puede equipararse el daño a la vida, a la integridad física, con el daño a la propiedad, al menos desde su fundamentación. Tampoco es igual si ese daño recae sobre personas que gozan de especial protección en el ·ámbito del SIDH por ser considerados grupos vulnerables. Reparar en la calidad del bien jurídico impactado por el daño es una exigencia que, entendemos, deriva del fundamento convencional de la responsabilidad estatal. Por último, el criterio cuantitativo o de distinción entre lo micro y lo macro permite corregir políticas públicas o formas de organización que han fallado y resultaron dañinas y es justamente el resarcimiento que el Estado debió afrontar en los casos en concreto lo que lo obliga a corregir a futuro el servicio de que se trate. Un patrón de daños de un mismo tipo brinda una alerta justo sobre aquello que hay que corregir y en tanto pesa sobre el Estado, con fundamento convencional, brindar garantías de no repetición, es que la responsabilidad en la que incurrió brinda una oportunidad única para corregir lo hecho mal, lo ausente, lo fallido.

De esta forma, la visión integral de la responsabilidad del Estado que proponemos representa una rueda que se va retroalimentando y que, según el Estado de derecho en clave convencional nos impone, debe ser virtuosa. No podemos perder de vista que todo el sistema de responsabilidad estatal debe apuntar a mejorar en forma continua el piso común de protección del principio de dignidad humana, que es un fundamento último, y que implica no solo no dar sino también brindar garantías de no repetición de los daños que el Estado haya ocasionado o no haya podido evitar.-